A consecuencia de estas uniones, nacen muchos niños con padres y madres de lugares distintos. Pero, ¿qué pasa cuando estas parejas rompen? ¿Quién protege los intereses del menor cuando cada miembro de la pareja desea volver a su país de origen y llevar consigo al hijo?

Es indudable que al incrementarse la formación de parejas mixtas con hijos, han aumentado los procedimientos contenciosos en ellas ante la falta de previsión de la problemática a la que habrán de enfrentarse con la ruptura, especialmente con respecto a los hijos, ya que indudablemente, la figura más perjudicada, será el menor, que se torna indefenso ante la lucha del interés personal de sus progenitores.

El objeto de este artículo es analizar la protección del interés superior del menor en este tipo de familias complejas, de común práctica en nuestro despacho.

La protección del interés superior del menor es la máxima que debe guiar cualquier procedimiento de familia en España; así lo dispone la Constitución Española en su artículo 39.3, plasmando la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y especialmente de los menores. Asimismo, la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor supuso un gran avance, dotando a nuestro ordenamiento de un marco jurídico de protección a la familia y los menores. Su reforma mediante la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, definió el concepto de interés superior del menor, en concordancia con la definición dada por la Convención de los derechos del Niño.

A nivel internacional, Tratados internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas o la Carta Europea de los Derechos del Niño, ahondan en la misma idea.

No obstante, a día de hoy, el interés superior del menor - aun siendo el objeto a conseguir - sigue siendo un concepto jurídico indeterminado, pues se le dará forma en función de la interpretación que cada sujeto de a las leyes y jurisprudencia que regulan esta materia, dado que no hay criterio o concepto uniforme que defina qué es exactamente y para cada caso el interés superior del menor.

Por otra parte, cabe resaltar que la casuística es muy variada cuando hablamos de parejas mixtas; por ello, la consecución del interés superior del menor tendrá que ajustarse al caso concreto, en función de los caracteres de cada niño, atendiendo a la edad, sexo, contexto social y cultural y la relación del menor con cada uno de los progenitores, así como la disponibilidad de ambos para con su cuidado.

Podemos concluir por tanto que el interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado, pues a pesar de que la norma va siempre encaminada a su salvaguarda, pudiera dar la sensación de que dicho interés queda siempre al arbitrio del tribunal que dicta la resolución. Es por ello que se demandan preceptos más concretos en esta materia; pero dada la complejidad del Derecho de familia y la diversidad de casos, no es posible que un criterio único pueda satisfacer el interés superior de cada uno de los menores.

Por tanto es positiva esta discrecionalidad de los jueces, así como la inconcreción normativa que permite que sea cada juez en base a sus conocimientos, vivencias y personalidad quién dirija cada resolución.

¿Cómo minimizar esta problemática?

Considero crucial el papel que juega la abogacía preventiva, ya que permite por ejemplo, pactar previamente la ley aplicable al caso, o acordar con qué progenitor se ha de quedar el hijo entre otros muchos aspectos, restando así complejidad a los procedimientos judiciales.

Escrito por Gemma Fuentes Romero.

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